PDF《“批发 ” 抑或 “零售 ”》

批发 抑或 零售 ― ― ― 《 民法总则》的编纂定位与内容评析 王竹*内容提要: 《民法通则》具有详细地 零售民总 与简要地 批发民分 的双重定位 .

编纂民法典 是第 四次民法典起草延续第三次民法典起草 批发 改 零售 的最后阶段,由 《依法治国决定》及时地实现了 零售 改 批发 的历史阶段转化.1997 年的 《刑法》修订实质上是 编纂刑法典 ,比照 编纂刑法典 , 编纂民法典行使的是 《宪法》第62 条第

3 项规定的 修改权 而非 制定权 . 两步走 编纂民法典的立法 计划实质上是 两步批发 民法典,即第一步 先行批发 民法总则,第二步 后续批发 民法分则 . 《民法 总则》兼具 批发 和 零售 的双重性质 .《民法总则》的大部分条文是 批发 《民法典・总则编》 ,分为 确定批发 和 暂定批发 两类 .《民法总则》的少数条文直接或者间接地 零售 了 《民法典》分则各编 规则,是及时应对政治决断、社会舆论和实践需要的立法反应. 关键词: 《民法总则》 ;

编纂 《民法典》 ;

批发;

零售 新中国成立以来,党和国家曾于

1954 年、1962 年、1979 年和

2001 年先后四次启动民法制 定工作. 〔1 〕 第一次和第二次民法制定工作,由于各种原因而未能取得实际成果.第三次民法制 定工作启动时,由于刚刚进入改革开放新时期,制定一部完备的民法典条件还不具备.因此,按照 成熟一个通过一个 的工作思路,确定先制定民事单行法. 〔2 〕 所谓的 '

批发'

改 '

零 售'

,是中国法学界借用商业术语,对新中国自成立以来制定民法典历史趋势的一种比喻,特指《中华人民共和国民法草案 ( 第四稿) 》 (

1982 年5月1日) ( 以下简称 民法三次四稿 ) 之后,立法机关不再追求整体通过 《民法典》 ,而采用分编起草模式的立法规划变化现象. 〔3 〕 具体来说,在 民法三次四稿 之前,立法机关均是以整体起草和通过 《民法典》为立法目标, 即所谓的 批发 .随后立法机关放弃了整体通过 《民法典》的立法计划,全国人大在

1985 年 通过了 《继承法》 ,随后在

1986 年通过了 《民法通则》 ,再加上早在

1980 年已经通过的 《婚姻 ・

8 6 ・ 当代法学

2018 年第

1 期*〔1 〕 〔2 〕 〔3 〕 法学博士,四川大学法学院教授、博士生导师.本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目 中国侵权责任法改 革研究 ( 16JJD820015) 和四川大学法学院 研究阐释党的十九大精神 专项研究课题 中国特色社会主义民法核心价值观 研究 ( SCULAW0303) 的中期成果,博士生龚健、吴涛为本文写作收集了相关资料,在此一并致谢. 张鸣起 : 《中华人民共和国 〈民法总则〉的制定 》 ,《中国法学》2017 年第

2 期,第8页. 李建国 : 《关于 〈中华人民共和国民法总则 ( 草案) 〉的说明》 ,在2017 年3月8日在第十二届全国人民代表大会第 五次会议上,载扈纪华编 : 《民法总则起草历程》 ,法律出版社

2017 年版,第229 页. 根据笔者的检索,最早在学说上提出 批发 和 零售 这一比喻的学者可能是已故的蔡定剑教授,他认为 : 在立 法方法上搞 '

零售'

不搞 '

批发'

.对那些本来可由统一法律调整的社会关系,由于这些社会关系不同部分的成熟程度和现实 需要的迫切性不同,把条件较为成熟的、现实迫切需要的方面,用单行法规成熟一个制定一个,最后形成统一的部门法律. 参见蔡定剑 : 《试论法制与改革的关系 》 ,《法学研究》1986 年第