PDF《“批发 ” 抑或 “零售 ”》

2 期,第15 页. 法》 ,可以视为第三次民法典起草的第一批立法成果. 〔4 〕 在此基础上,立法机关相继在

1991 年 通过了 《收养法》 ,1995 年通过了 《担保法》 ,1999 年通过了 《合同法》 ,可以视为第三次民法 典起草的第二批立法成果.

2002 年底,全国人大常委会审议了 《中华人民共和国民法 ( 草案) 》 ( 以下简称

2002 年 《民法 ( 草案) 》 ) ,是第四次民法制定工作的 批发 尝试,但因为流于形式汇编受到学者 的诸多批评. 〔5 〕 随后立法机关又继续按照 零售 模式,2007 年通过了 《物权法》 ,2009 年通 过了 《侵权责任法》 .2011 年吴邦国前委员长宣布 中国特色社会主义法律体系形成 , 〔6 〕 可 以视为第四次民法典起草 零售 立法阶段的一个里程碑. 回顾新中国成立以来的民法典立法活动,笔者认为,所谓 批发 和 零售 的定位差别, 不仅仅是表面性地体现在立法对象上是 批发 整部民法典还是 零售 未来民法典的各编;

更为重要的实质性差别是 , 批发 所蕴含的民法典体系构建宏观理念和 零售 所蕴含的民法 部门问题解决微观理念. 根据十八届四中全会通过的 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 ( 以下 简称 《依法治国决定》 ) 所正在进行的 编纂 民法典,应该认为是第四次民法典起草从 零售 阶段转入 批发 阶段的立法进程.而2017 年3月15 日通过的 《民法总则》 ,到底是 批发 ,还是 零售 ,抑或二者兼有之,是对 《民法总则》立法活动准确定位和编纂民法典 进程精准把握的关键. 中国共产党十八届四中全会作出的 编纂民法典 决定,从对象是 民法典 和立法方式 是 编纂 两个方面来看,应该理解为 批发 而非 零售 .具体落实到立法规划层面,不 管是分编审议 《民法总则》和 民法分则 各编,还是在草案设计与立法规划上 , 批发 与 零售 所蕴含的理念之差,将直接决定立法草案的 体系构建 或 问题解决 导向.质言 之,民法典的编纂,到底是 批发 还是 零售 ,核心在于 理念 而非 对象 . 批发 的理念可以指导分编制定出实质意义上的民法典,而 零售 理念指导下的民法典也可能仅仅 是民事单行法的汇编.从立法内容对立法理念的体现程度来看 , 批发 与 零售 的理念之差 在 《民法总则》立法中更容易得到体现.本文正是在 批发 与 零售 的这一比喻性的区分 框架下,尝试确定 《民法总则》的编纂定位,并对相关立法内容进行简要评析.

一、从 零售 到 批发 : 两步走 编纂民法典 ( 一) 零售 : 分编制定未来 《民法典》各编 1. 《民法通则》 : 详细地 零售民总 与简要地 批发民分 在特殊的历史背景下 , 《民法通则》的内容,以民法总则为主,包括

第一章 基本原则 、

第二章 公民 ( 自然人) 、

第三章 法人 、

第四章 民事法律行为和代理 、

第七章 诉讼 时效 和

第九章 附则 的全部内容,以及

第六章 民事责任

第一节 一般规定 和

第四节 承担民事责任的方式 ,共计

96 条,略多于 《民法通则》全部

156 条的

3 /5.这部分条文,可 以认为是在详细地 零售民总 .之所以称之为详细地 零售民总 ,是因为 《民法通则》尽管 以较大篇幅构建民法总则的基本框架,但并未试图统合已经通过的 《婚姻法》和 《继承法》 ;