PDF《公序良俗原则在侵权法上的展开》

( 二) 意思表示 真实;

( 三) 不违反法律、 行政法规的强制性规定, 不违背公序良俗.《 民法总则》 第1

5 3条规定: 违反法律、 行政法规的强制性规 定的民事法律行为无效, 但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外.违背公序良俗的民事法律行为无效. 《 民法通则》 第7条规定: 民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 破坏国家经济计划, 扰乱社会经济秩 序.《 民法通则》 第5 5条规定: 民事法律行为应当具备下列条件: ( 一) 行为人具有相应的民事行为能力;

( 二) 意思表示真实;

( 三) 不违反法律或者社会公共利益.《 民法通则》 第5 8条规定: 下列民事行为无效: ……;

( 五) 违反法律或者社会公共利益 的;

…… 张千帆教授认为: 政府征收或征用土地或私有财产的前提条件是征收行为必须以公共利益为目的. 参见张千帆: 《 公共利益 的困境与出路― ― ―美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》 , 载《 中国法学》

2 0

0 5年第5期;

王轶教授认 为: 因为唯有国家利益和社会公共利益, 可以成为民法中对民事主体的自由进行限制的根据. 参见王轶: 《 物权请求权与诉 讼时效制度的适用》 , 载《 当代法学》

2 0

0 6年第1期. 参见张金海: 《 侵权行为违法性研究》 , 法律出版社2

0 1 2年版, 第7 3页. 参见《 陈秀琴诉魏锡林、 〈 今晚报〉 社侵害名誉权纠纷案》 , 载《 最高人民法院公报》

1 9

9 0年第2期.基本案情为被告以 已故艺人 荷花女 为原型撰写了小说, 其中包含了虚构有损死者名誉情节的内容及插图, 原告( 荷花女 母亲) 以被告侵犯死 者及自己的名誉权为由提起了诉讼. 参见江苏省淮安市中级人民法院(

2 0

0 3 ) 淮民一终字第4

8 9号民事判决书.基本案情为原告与被告签订装修合同, 原 告请被告装修用于结婚的新房, 在装修即将完工之际, 被告雇佣的装修工人在原告新房内自杀, 原告为此要求被告赔偿财产 损失和精神损失. 有学者认为, 公序良俗原则作为民法的基本原则, 也是判断侵害利益的行为是否具有违法性的标准. 基于上述分析, 值得疑问的是, 公序良俗原则在侵权责任法上的展开仅仅是作为侵权行为的限制方式, 或者是违法性的具体考量因素吗?基于权利和利益无法实质区分的现实考量, 我国立法机关已经明确认定 侵权责任法不对权利和利益区分保护, 而是以合法权益予以统一概括.即对民事权利和民事利益在保护程 度和侵权构成要件上不作区分. 琐那么, 将公序良俗原则单纯作为违法性要件的考量因素实际上也不存在 多大意义.更何况, 过错的判断本身在一定程度上可以解决特定客体的保护问题.因此, 公序良俗原则在侵 权法上的展开, 是与其内在的本质内容相关的, 而原则上与侵权责任构成要件本身不存在直接的相关性.质 言之, 公序良俗原则是在侵权法外部对责任承担问题构成影响, 而原则上不是在侵权法的内部用以解决责任 构成问题. 由于公序良俗原则本身是社会公共利益的代表, 因此, 他的存在本身就会与侵权法所保护的客体产生权 利冲突或者利益衡量的问题, 这与侵权责任的构成要件本身是相互独立存在的, 不能予以混淆.具体而言, 即使特定的合法权益符合侵权法的责任构成, 但是由于可能不符合公序良俗原则的价值取向, 也不会产生侵 权责任承担问题.需要指出的是, 公序良俗原则语境下的私权保护是否绝对处于弱化保护, 也不是绝对的. 公序良俗原则在侵权法上的展开其实就是利益衡量在侵权责任承担中的具体表达.更为重要的是, 我国《 民 法典》 编撰过程中的人格权独立成编问题在此语境下进行讨论可能更具有必要性, 其 独立 意义可能更具有 现实性.