PDF《内部资料 注意保存 2019年5月9日第8期（总第538期）》

内部资料 注意保存 2019年5月9日第8期(总第538期) 中证金融研究院 签发人: 田宝良 摘要:习近平总书记在今年中共中央政治局第十三次集体 学习时强调, 要解决金融领域特别是资本市场违法违规成本过 低问题 ;

易会满主席也提出要 大幅提升资本市场违法违规成 本 .

近年,我国在加大资本市场稽查执法力度方面做出了巨大 努力,但相关主体对市场监管规则 置若罔顾 ,对法治毫无敬 畏之心. 重要原因在于我国资本市场法律供给不足、 责任过轻, 违法违规成本太低,即使用足用够现有法律规定,也面临处罚 不能、处罚不力困境,无法产生足够威慑.应尽快完善资本市 场违法违规法律规定,加重欺诈发行、违规息披、内幕交易、 市场操纵等发生频率高、危害后果大行为的法律责任,大幅提 升违法违规成本,让法律 长出牙齿 .

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一、我国资本市场违法违规行为处罚困境 我国资本市场违法违规成本低,不仅表现为法律责任过轻, 无法有效震慑违法违规行为,还表现为法律规定界限不明甚至 缺乏法律,无法将部分违法行为纳入处罚范围,导致相关市场 主体 有恃无恐 ,敢于违法.

(一) 责任追究缺乏依据, 违规行为 肆无忌惮 . 近年来, 资本市场出现了一些新型违法违规行为.由于缺乏法律禁止规 定,这些行为往往处于监管灰色地带,无法作为违法或犯罪处 理,难以抑制相关违法违规行为.如欺诈发行股票、债券以外 证券产品行为,利诱、胁迫中介机构及从业人员提供虚假证明 文件行为,保荐人故意提供虚假证明文件行为, 蛊惑交易 等 新型操纵证券市场行为,因法定职责可以获取上市公司内幕信 息或影响市场指数政策的有关主管部门、监管机构工作人员泄 露信息或买卖证券行为等.此外,尚未就证券欺诈行为建立完 善的民事赔偿、追责体系,导致投资者追责难度大、维权成本 高、获赔金额少,极大降低了违法违规主体民事责任.

(二)法律规定界限不明,处罚只能 避重就轻 .我国《证 券法》 、 《刑法》关于资本市场违法违规行为成立要件,存在罪 与非罪、此罪(违法)与彼罪(违法)界限不明,但处罚轻重 差异较大问题,这给被查处的行为人逃避较重处罚留下漏洞, 导致处罚只能 避重就轻 ,难以做到行责相当.以欺诈发行股 票、债券罪和违规披露、不披露信息罪为例,当以违规披露或 不披露重要信息骗取发行时,行为同时触犯两个罪名,根据重 法优于轻法原则,应当按照欺诈发行股票、债券罪定罪处罚.

2 但由于难以认定行为人主观是否具有欺诈发行故意,往往只能 认定是违规披露、不披露信息行为.而关于违规披露、不披露 信息行为是否成立犯罪,需要证明行为人故意提供了虚假的或 者隐瞒重要事实的信息.当行为人隐瞒重要事实信息时,其行 为客观上与重大遗漏信息相似,如果行为人声称是遗漏了重大 信息,则很难以隐瞒重要事实将其认定为犯罪.最终,欺诈发 行行为可能只能按照《证券法》193 条处以极低行政罚款.

(三)刑事责任追究较难, 以罚代刑 较为突出.从近年 资本市场行政处罚案件分析发现,不少被处罚行为的危害性程 度都达到了刑事追诉标准,但未能移送公安司法机关追究刑事 责任.

2017 年, 证监会稽查执法部门启动违法行为调查