PDF《内部资料 注意保存 2019年5月9日第8期（总第538期）》

478 件, 但移送公安机关追究刑事责任案件和线索的仅

31 件,被公安机 关立案侦查的仅

20 件,最终被追究刑事责任的则更少.不少市 场危害大、群众反映强烈的内幕交易、操纵证券、违规披露信 息以及欺诈发行证券等行为都未能作为犯罪处理.通过对部分 欺诈发行、 违规披露犯罪等案例分析, 发现在犯罪中实施教唆、 提供虚假资料、帮助作假的人很少有被作为共同犯罪或单独犯 罪处理,大多以行政处罚甚至没有处罚告终.

(四)违法收益大于成本, 前罚后继 现象突出.我国资 本市场违法违规行为法律责任普遍较轻,主要表现为行政处罚 轻,刑事责任低.在行政处罚中,除少数行为外,大多处

3 万元~60 万元行政罚款;

构成犯罪的, 最高只能处十年有期徒刑, 不少犯罪甚至只能处五年或三年以下有期徒刑或拘役.欺诈发 行,对直接主管或责任人员仅处

3 万元~30 万元罚款;

构成犯

3 罪的,仅处

5 年以下有期徒刑或拘役.与其违法性质相当、危 害范围更小的集资诈骗罪最高可处无期徒刑.违规举牌只能按 《证券法》第193 条违规披露、不披露信息行为处

30 万元~60 万元罚款,行为人仅需缴纳极少罚款就可获得上市公司控制权. 由于法律责任太轻,即使按照法律规定顶格处罚,也难以有效 震慑违法违规行为.

二、立法供给不足是我国资本市场违法违规成本低的根源 导致提升我国资本市场违法违规成本难的原因很多,其中 最为主要的是我国立法理念落后、法律规定原则滞后、法秩序 不统

一、法律责任过轻,导致惩处违法违规行为无法可依、有 法难依,处罚过轻甚至难以处罚.

(一)立法理念落后,容易滋生违法侥幸心理.受刑法谦 抑性和结果本位理念影响,我国当前刑法对资本市场违法违规 行为设立了较高入罪门槛,成立犯罪通常要求具有 数额较大 、 后果严重 或 有其他严重情节 等实际危害后果, 忽视行为对金 融秩序的破坏.只要违法违规行为未出现较严重实际损害结果, 行为通常不会被查处,更不会被认定为犯罪追究刑事责任,容 易让行为人滋生不会被查处的侥幸心理.对欺诈发行,违规披 露、不披露信息等犯罪,仅规定对单位和直接责任人处罚,未 考虑到可能出现的中介机构及其从业人员共同参与犯罪情形. 这既不符合刑法关于共同犯罪的规定,也不利于对证券服务机 构及从业人员的处罚. 美国 《1934 年证券法》

32 (a) 明确规定, 所有故意违反法律的行为,不论是否产生危害后果,也不论是 否获利或具有其他严重情节,均属刑事违法.这一规则也被美

4 国证监会管理项下所有制定法确认.为提高法律适用性,美国 证券法还对各类犯罪可能出现的实施主体、行为方式、刑事责 任尽可能加以明确.美国法院通过判决将带有犯意的知情虚假、 故意漠视等也作为犯罪 故意 处理,堵住法律漏洞,扩大打击 范围,最大限度防止故意违法违规行为.

(二)法律规定原则滞后,难以适应市场发展.近年来, 随着我国资本市场快速发展,资本市场违法违规呈现主体多元 化、种类新颖化、手段复杂化趋势.但《证券法》 、 《刑法》等 法律的相关条款在近十年没有实质性修改,一些新出现的有害 市场健康稳定发展行为未被纳入监管规制范围,无法按照违法 犯罪处理.如内幕信息知情人范围早已超出《证券法》第73 条 规定范围,市场操纵行为也不再局限于《刑法》第182 条所列 情形.除法律规定滞后外,受 益粗不宜细 立法影响,我国《证 券法》 、 《刑法》存在大量原则性规定,缺乏适用明确性.如《刑法》第160 条、161 条规定, 隐瞒重要事实 是欺诈发行犯罪和 违规披露、 不披露重要信息罪的构成要件, 但何为 重要事实 , 法律没有明确规定, 导致执法司法认定难. 为增强法律适用性, 公安司法机关会出台司法解释明确法律具体内容.但由于司法 解释通常仅是部分列举犯罪行为,存在类型化不够问题,在罪 刑法定原则限制下,导致司法实践中仅将所列举行为认定为犯 罪,无法合理扩大适用于新型违法犯罪.尽管美国资本市场已 有健全法律制度,并能够通过法院判例与法律形成互补.但美 国还是会根据市场发展情况不断修改完善法律,抑制新型违法 违规行为.对执法司法过程中可能出现争议的条款,法律会尽