编辑: 阿拉蕾 2019-07-16

只有极少数案件发回下级法院重审.我国台湾地区民事诉讼法也规定,在第一审诉讼程序有重大瑕疵并有必要重新进行第一审辩论时,才将案件发回重审.我国第一部民事诉讼法起草和制定于上世纪70 年代末80 年代初,很大程度上受前苏联法学理论和立法的影响,关于发回重审的规定也是如此.可是值得注意的是,按照前苏联民事诉讼法规定,上级法院的任务并不是调取证据和认定案件事实,通常不从实质上解决案件,所以,审查判断证据的范围是有所限制的.如果上级法院不同意一审判决对证据的判断时,并不就实体法律关系作出自己的判决,而是将案件发回重审.而我国二审法院的任务和审理模式与一审法院并无二致,照搬前苏联的模式是不恰当的.同 时 ,我 国曾长期坚持宜粗不宜细的立法思想,所 以 ,关 于发回重审的标准和理由规定得较为原则和笼统,执 行时难免会出现偏差.从 比较法的观点出发,基于我国二审法院设置的功能和任务, 认定事实错误或事实不清、证据不足 也不应该成为二审法院发回重审的标准和理由.

三、关 于重塑我国发回重审制度的几点建议一般认为,上诉审制度的功能包括吸收不满、纠 正事实错误、促 进法律适用的统一以及巩固司法体系的合法性等.而如何在公正的前提下追求更高的效率则是当今世界各国民事诉讼改革的目标.我国民事诉讼的价值目标同样是公正高效地解决民事纠纷,使 公民满意、社 会秩序稳定.基 于此,我 国民事诉讼法第一百五十三条关于发回重审的规定应该做必要的修改,以督促二审法官履行纠正一审事实认定和法律适用错误的职责,提高诉讼效率,减少当事人不满情绪.1.明确发回重审的原则.笔者认为,二审法院发回重审应以该纠纷有重新进行一审辩论之必要且直接作出判决违背审级制度之设置为原则.任何判决的结果必须建立在当事人所提出的主张及证据的基础之上.而程序保障最基本的原理是让参与诉讼的当事人有充分的机会陈述自己的主张,提出支持自己主张的证据.因 此 ,当 二审法院认为可能影响事实认定的证据有必要经一审辩论的才能发回重审.如果案件事实证据在一审已经当事人充分辩论,二审认为上诉有理的则应当直接作出新的判决.2.我国民事诉讼法第一百五十三条关于发回重审理由中的 事实认定错误或事实不清、证 据不足 应 归入依法改判的范畴.这样既能够使改判和发回重审的区分标准更加清晰,亦能够避免发回重审制度工具化倾向.3. 进一步明确发回重审的法定情形.笔 者认为,除 了规定违反法定程序应当发回重审外,出 现以下几种情形,如 果二审法院认为上诉有理由,也应当发回重审:一 审判决驳回诉讼请求的;

一 审缺席判决的;

一审漏判或超出诉讼请求判决的;

一 审判非所诉的.同时,对 因程序违法发回重审应设置必要的限制,即虽然一审程序存在瑕疵但不影响判决结果的可以不发回重审.目前,我国正在进行民事诉讼法修改工作.笔者认为,应当认真总结多年来的审判经验和要求,进一步完善上诉审制度规定,尤其是发回重审制度,以充分发挥其救济功能和统一法律适用功能,从而公正高效地解决纠纷,稳定社会秩序.从事搬家运输服务的个体户李某要招聘货车驾驶员,在劳务中介机构遇到朱某,李某决定让朱某先试驾车辆,视情况再决定是否雇佣.朱某在试驾李某货车的过程中发生交通事故,造成一出租车严重毁损,出租车驾驶员周某和车内乘客孟某、蔡某轻伤.根据交通事故认定书,朱某负全部责任.后周某诉至法院,要求李某、朱某共同赔偿各项损失.本案在审理过程中有两种意见:第一种意见认为,朱某与李某之间不存在雇佣合同,李某也没有支付过相应的报酬,双方之间没有形成真正的雇佣关系,李某对朱某的行为不应承担责任,即应当由朱某承担事故的全部责任.第二种意见认为,虽然朱某与李某之间没有形成明确的雇佣关系,但是朱某在李某的指示下行为,李某应当承担连带赔偿责任.笔者倾向第二种意见.第一,雇主应当就其选任雇员的行为对社会负有安全注意之义务.虽然李某和朱某之间并没有形成真正的雇佣关系,但是朱某按照李某的指示行为,李某对朱某的行为进行考察,并根据这种考察的结果决定是否建立雇佣关系.在这种选任雇员的活动中,双方之间存在监督与被监督、控制与被控制的关系,雇主对拟选雇员有约束、支配或........

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