PDF《法条竞合与想象竞合的区分》

法条竞合与想象竞合的区分 张明楷内容提要:法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别,对二者必须进行严格区 分.

不借助具体案件事实的联结,仅通过对构成要件的解释,就能够肯定两个法条 之间存在包容或交叉关系,是法条竞合的形式标准.实质标准之一是法益的同一 性,即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时,就不可能是法条竞合,而只能 认定为想象竞合.实质标准之二是不法的包容性,即在一个行为同时触犯两个法 条,只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时,两个法条 才可能是法条竞合;

倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内 容,即使符合形式标准与法益的同一性标准,也只能认定为想象竞合.法条竞合与 想象竞合的区分并不是固定不变的. 关键词:法条竞合 想象竞合 法益的同一性 不法的包容性

一、区分的必要性 法条竞合与想象竞合的法律后果存在两个区别:其一,在法条竞合的特别关系中,当 减轻法条属于特别法条时,根据特别法条优于普通法条的原则,不能从一重罪论处,而必 须适用减轻法条. 〔

1 〕 与之不同,想象竞合采取从一重罪处罚的原则.其二,即使对于法条 竞合的其他关系 ( 如补充关系) 适用重法条,也仅适用一个法条,而排斥适用其他法条. 与之相反,成立想象竞合时并不是只适用一个法条,而是同时适用行为所触犯的数个法条. 因此,在判决中应当明示行为触犯的数个罪名 ( 想象竞合的明示机能,详见 本文第三部・721・〔1〕清华大学法学院教授. 法条竞合并不限于形式上的此法条与彼法条之间的关系,同一法条内的不同款项之间,以及同一款项内的不 同构成要件之间,也可能存在法条竞合关系.例如,刑法第

2 3 6条的第 1款与第 2款、第 1款与第 3款、第2款与第 3款之间均存在法条竞合关系.再如,刑法第

2 6 3条只有一款,其中后段规定的 8项加重抢劫与前段 规定的普通抢劫,就是典型的法条竞合 ( 特别关系) . 分) , 〔

2 〕 只是按其中较 重犯罪的法定刑量刑而已.正因为如此,法条竞合仍属单纯一罪(或本来的一罪) ,而想象竞合原本为数罪,只是作为科刑上一罪来处理. 〔

3 〕 显然, 如果 将想象竞合与法条竞合的法律后果相比较,就会证实一个论断,即除了在法条竞合里也可 能优先适用较轻的刑罚,它们的法律后果几乎没有差异. 但是, 不应由此得出结论认为, 除了特殊关系,法条竞合的其他情况都可以被当做想象竞合处理. 〔

4 〕 所以,各国刑法理论 与司法实践都区分法条竞合与想象竞合;

主张不区分二者的大竞合论观点, 〔

5 〕 并不可取. 如所周知,我国刑法分则没有根据地设置了不少 特别法条 , 〔

6 〕 其中存在如果严格 遵循特别法条优于普通法条的原则,就会导致罪刑不相适应的现象.最典型的是, 特别法 条 设置的法定刑虽然轻于普通法条,却不具有减轻根据,反而具有加重理由 ( 表面上是 基本类型与减轻类型的竞合,实质上是基本类型与加重类型的竞合) .例如,按照刑法理论 公认的说法,诈骗罪仅侵犯了财产,保险诈骗罪不仅侵犯了财产,而且侵犯了金融管理秩 序.既然如此,设置有关保险诈骗罪的特别规定时,其法定刑应当重于 ( 至少同于) 诈骗 罪的法定刑. 〔