PDF《法条竞合与想象竞合的区分》

二、形式标准 法条竞合与法条关系不是等同概念.但是,只有理顺了法条关系,才能明确其中的哪 些情形可能成立法条竞合,哪些情形不可能成立法条竞合. 大体而言,刑法分则条文之间存在如下几种关系: (

1 ) 对立关系 ( 异质关系、排他关 系) ,表现为属于 A概念的事项不可能也属于 B概念;

反之亦然.因此,一个行为只能触犯 其中一个法条,而不可能同时触犯两个法条.典型适例是侵占 ( 委托物) 罪与盗窃罪, 〔

1 0 〕 前者的行为对象是行为人自己占有的财物,后者的行为对象是他人占有的财物,所以,一个 行为不可能同时触犯侵占 ( 委托物)罪与盗窃罪 ( 当然,共同占有时除外) . (

2 ) 包容关系 ( 包摄关系) ,表现为属于 A概念的所有事项都属于 B概念,但反过来不成立.例如,任何 杀人行为必然经过一个伤害过程,不可能存在没有伤害过程却直接致人死亡的情形 ( 如投 毒致人死亡必然经过伤害肠胃的过程,勒杀致人死亡时必然出现 颈部损伤出现窒息征象 的轻伤害) ,因此,所有的故意杀人行为都触犯了故意伤害罪.或者说,故意杀人罪包含了 故意伤害罪,但是,不能说故意伤害行为同时触犯了故意杀人罪. (

3 ) 交叉关系,表现为 属于 A概念的事项有一部分属于 B概念,属于 B概念的事项有一部分同时属于 A概念.换 言之,A法条与 B法条所规定的构成要件存在部分重合时,就属于交叉关系 ( 参见后述内 容) .(

4 ) 中立关系,即从法条的文字表述及内容看,二者之间不存在上述三种关系,但一 个行为可能同时触犯这两个法条.例如,故意杀人罪与故意毁坏财物罪是互不相干的两个 犯罪,但故意杀人行为完全可能同时触犯故意毁坏财物罪 ( 如刺杀行为同时毁坏了被害人 身着的价值数额较大的西服) . 〔

1 1 〕 显然,在对立关系的场合,不仅不可能存在法条竞合,而且基本上不可能成立想象竞 合.我国刑法理论一般认为,法条之间存在包容或交叉关系时便是法条竞合. 〔

1 2 〕 法条之间 的包容与交叉关系,不需要借助具体案件事实的联结,而是通过对构成要件的解释就可以 ・

9 2

1 ・ 法条竞合与想象竞合的区分 〔

1 0 〕 〔

1 1 〕 〔

1 2 〕 完整的表述应当是规定侵占 ( 委托物) 罪的法条与规定盗窃罪的法条.为了表述方便,本文一般以罪名指代 法条. 以上参见 [ 日] 山火正则:《 法条竞合の诸问题 (

1 ) 》 ,《 神奈川法学》 第 7卷 (

1 9

7 1 ) 第 1号,第 5页以下. 参见陈兴良、龚培华、李奇路:《 法条竞合论》 ,复旦大学出版社

1 9

9 3年版,第22页以下;

吴振兴: 《 罪数 形态论》 ,中国检察出版社

1 9

9 6年版,第173页;

王作富主编: 《 刑法》 ,中国人民大学出版社

2 0

0 9年版, 第171页;

高铭暄、马克昌主编:《 刑法学》 ,北京大学出版社、高等教育出版社

2 0

1 1年版,第186页.本文 只是照顾到这种通说,才将交叉关系当作法条竞合的形式标准.但如后述,交叉关系均属于想象竞合. 发现.换言之,法条竞合是逻辑关系,而不是事实关系. 〔

1 3 〕 想象竞合则是行为触犯了数个 法条,是具体案件事实使得数个法条被触犯,而被触犯的数个法条之间不一定具有包容与 交叉关系. 在本文看来,这一形式标准大体是成立的.例如,规定诈骗罪的刑法第