PDF《法条竞合与想象竞合的区分》

7 〕 但刑法第

1 9 8条恰恰相反,对保险诈骗罪规定了轻于诈骗罪的法定刑. 〔

8 〕 罪刑相适应是刑法的基本原则,必须得到贯彻.如果采取重法条优于轻法条的原则,虽然 可以贯彻罪刑相适应原则,却可能违反刑法第

2 6 6条 本法另有规定的,依照规定 的规 定.就保险诈骗罪与合同诈骗罪的关系来说,保险诈骗罪被认定为特别法条,从而适用特 别法条,这样也不可能做到罪刑相适应.倘若认定保险诈骗罪与诈骗罪 ( 或合同诈骗罪) 并不是法条竞合而属于想象竞合, 〔

9 〕 则适用从一重罪处罚的原则.如此可以贯彻罪刑相适 应原则,但人们可能对二者属于想象竞合的结论存在疑问. 长期以来,我国刑法理论基本上采用了单一的形式标准来区分法条竞合与想象竞合, 甚至通过介入案件事实来判断两个法条之间是否存在包容 ( 包摄) 与交叉等关系.如此做 法的结局是将大量想象竞合纳入法条竞合 ( 尤其是其中的特别关系) ,从而导致案件的处理 ・

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1 ・ 法学研究

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1 6年第 1期〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕参见 [ 日] 只木诚:《 罪数论研究》 ,成文堂

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0 9年补订版,第187页以下. 参见 [ 日] 前田雅英:《 刑法总论讲义》 ,东京大学出版会

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1 5年第 6版,第392页,第399页;

[ 日] 山口 厚:《 刑法总论》 ,有斐阁

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0 7年第 2版,第365页,第379页;

[ 日] 井田良:《 讲义刑法学・总论》 ,有斐 阁2008年版,第523页,第532页. [ 德] 冈特・施特拉腾韦特、洛塔尔・库伦:《 刑法总论 I :犯罪论》 ,杨萌译,法律出版社

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0 6年版,第445页. 参见陈洪兵:《 不必严格区分法条竞合与想象竞合― ― ―大竞合论之提倡》 ,《 清华法学》2

0 1 2年第 1期,第38页以下. 之所以使用引号,是因为刑法理论通说认为这些法条是特别法条,但本文可能认为它们不是特别法条. 诚然,人们也可能认为保险诈骗罪具有减轻处罚的根据 ( 参见蔡道通: 《 特别法条优于普通法条适用》 , 《 法 学家》2

0 1 5年第 5期,第31页以下) .但是,从不法内容来看,由于保险制度与秩序对于人们越来越重要, 保险公司的财产应当得到同等保护,所以,保险诈骗的不法程度不可能轻于普通诈骗与合同诈骗.刑法没有 理由对保险诈骗的被害人,采取弱保护的刑事政策立场.日本刑法没有规定特别诈骗罪,对保险诈骗行为按 诈骗罪处理 ( 绝大多数国家刑法都是如此) .德国刑法第

2 6 5条设置了保险诈骗预备犯既遂化的规定,并且处 罚其中的未遂犯 ( 相当于处罚未完成的预备行为) .该条同时规定,如果行为符合诈骗罪的构成要件,则按 诈骗罪论处.这足以说明,对保险诈骗罪的处罚不得轻于诈骗罪. 此外,我国刑法中还存在特别法条与普通法 条 设置 的 法定 刑完全 相同 ( 基本 类 型与 相 同类 型的竞合) 的情形.例如,刑法第

3 7 5条第 1款规定的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章犯罪的法 定刑,与第

2 8 0条第 1款规定的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章犯罪的法 定刑完全相同 ( 而且前者还遗漏了毁灭行为) . 为了论述的方便,以下仅以保险诈骗罪与诈骗罪的关系为例展开讨论. 不能贯彻罪刑相适应原则.换言之,许多学者虽然严格坚持德国、日本处理法条竞合特别 关系的原则 ( 即特别法条优于普通法条的原则) ,却没有按照德国、日本的刑法理论来确定 特别关系,从而导致特别关系的范围包含了德国、日本的吸收关系与部分想象竞合.所以, 如何区分法条竞合与想象竞合,是需要我国刑法理论重新审视的问题. 在本文看来,形式标准是必要的,但只是一个前提性标准.除了形式标准之外,还必 须有实质标准:法益的同一性与不法的包容性.亦即,即使符合了形式标准,如果不符合 实质标准,也不能认定为法条竞合,而只能认定为想象竞合乃至实质的数罪.