PDF《弗里德曼》

引论 法律信仰论与法律工具论 从理论上讲,普通法不是通常意义的人定法;

法官们揭示普通法(或发现普通法),法官不能造法;

或者说普通法是被发现的,但不能加以篡改,在本质上,把普通法看作人定的或手段的或工具的现代法律观念对古代的普通法是陌生的.

―――[美]劳伦斯・M.弗里德曼〔1〕在目前的政治经济学状况下……我们有责任考虑并且估量:立法目的、达到〔1〕[ 美]劳伦斯・M.弗里德曼:《美国法律史》,苏彦新等译,8页,北京:中国社会科学出版社,2007.法律信仰的神话:美国工具主义法律观研究目的的手段以及成本.我们了解到每得到一样东西,都不得不放弃其他什么东西,我们被告知用我们得到之利益与我们失去之利益作比较,从而了解在挑选时我们是在干些什么.―――[美]奥利弗・温德尔・霍姆斯〔2〕

一、问题的提出自从伯尔曼那句 法律必须被信仰,否则形同虚设 的名言引入中国后,中国法学界就对 法律信仰 命题掀起了持续性的研究热潮,迄今为止以 法律信仰 为主题的论文在核心期刊就发表了多达三百多篇. 法律信仰论 对中国法学界影响甚深,多少学人前赴后继为之神魂颠倒和鼓吹呐喊,导致了一系列错误的法律理念.国内学者对 法律信仰 命题的批判大致可以分为两种进路:第一种批判进路是论证人们误解了 法律信仰 命题的由来.比如,范进学教授认为 法律信仰 是一个被过度误解的神话,伯尔曼语境中的法律不等同于国家制定法〔3〕;

范愉教授认为这一命题是人们对伯尔曼关于法与信仰(宗教)关系的论述的误解〔4〕;

张永和教授认为 法律信OliverWendellHolmes,ThePathoftheLaw,10HarvardLawReview(1897)457,469,474.参见范进学:《法律信仰:一个被过度误解的神话―――重读伯尔曼〈法律与宗教〉》,载《政法论坛》,2012(2).参见范愉:《法律信仰批判》,载《现代法学》,2008(1).引论法律信仰论与法律工具论仰 是一个错误命题〔5〕,等等.第二种批判进路是论证 法律信仰 命题在中国不可行.比如,李春明教授认为应该由 法律认同 来代替 法律信仰 〔6〕,沈永胜教授认为先由 信任 再到 信仰 〔7〕,等等.虽然已经有不少学者对 法律信仰 命题进行过质疑和批判,但此命题的后续影响至今仍不同程度、不同面貌地表现在当下的法学研究之中. 法律信仰论 在中国的流行不仅是一种法治浪漫主义,更是遮蔽了真正的中国问题,同时还与社会主义法治理念相去甚远.因此,有必要对这一命题进行进一步地反思和批判,本书即是另辟蹊径的一个尝试.本书拟从另一个视角展开对 法律信仰 命题的批判,即选取 法律信仰论 的对立面―――美国法律工具论为研究主题,拟论证 法律工具主义 (法律只是一种工具而非目的)是美国当代法律文化的主流特征, 法律信仰论 已经式微而沦为边缘.进而,本书的研究也就论证了 法律信仰论 本就是一个被人们过度误解的神话,从而从根基和源头上对 法律信仰 命题进行了有力的批判.因而,本书的研究有助于对美国式的法律信仰和中国式的法律工具主义这两个极端的、对于中国法治建设而言都不可取的法律理念参见张永和:《法律不能被信仰的理由》,载《政法论坛》,2006(3).参见李春明:《以 法治认同 替代 法律信仰 ―――兼对 法律不能信仰 论题的补充性研究》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版),2008(6).参见沈永胜:《对 法律信仰命题 的一种事后解读》,载《内蒙古社会科学》(汉文版),2006(2).法律信仰的神话:美国工具主义法律观研究进行更进一步的反思.伯尔曼于1984年在波士顿大学法学院有过一番演讲.〔8〕在该演讲中,他指出美国法律教育遇到了危机:这种危机既不是指学生或教师的态度问题, 我所说的危机,并不是说学生不勤奋好学,也不是说法律教员不兢兢业业,不胜任教职,没有尽到应尽的责任,没有具备相应的能力,或者不比从前 ,也不是指 人们的这种批评,即如今的法科学生在如何服务于公共利益方面没有得到充分教导 ,而是 我所说的危机,是人们对法律的态度的危机,是法律思想的危机 ,即 我们的法学院普遍相信,法律本质是立法机关,包括立法者、法官及行政官员为实施自己的政策而制定的东西;