PDF《弗里德曼》

法律本质上是社会管理的手段;

法律本质上是那些执掌政权的人为实现自己的意志所利用的实用手段,是一个工具 ,而不是 法律不仅是掌权者所制定的事物;

法律更是上帝所赐予的 .〔9〕!)# !*# 该演讲是1984年4月28日伯尔曼在波士顿大学法学院斯图尔特(Stuart)会堂的辅楼 詹姆斯・沃伦・史密斯(JamesWarrenSmith)楼 落成典礼上的致辞.参见[美]伯尔曼:《信仰与秩序》,姚剑波译,第17章 美国法律教育的危机 ,北京:中央编译出版社,2011.伯尔曼在该演讲中类似的表达还有:如今,人们普遍认为,法律只是用来实现特定的政治目标、经济目标及社会目标的一种手段.法律的任务是有限、物化、不带个人情感色彩的―――就是把事情解决,让人们依特定方式行事.很少听人说起来法律是客观正义的体现,是生命的根本意义或目的的体现.他还通过回顾哈佛大学法学院过去85年来概览的变化来说明了这一点.参见[美]伯尔曼:《信仰与秩序》,姚剑波译,

313、314页,北京:中央编译出版社,2011.引论法律信仰论与法律工具论他将这种危机产生的主要原因归于对法律工具特征的专注,即视法律为手段,无论是广义上的社会控制手段,还是实施特定政策的手段,抑或是维护权力的手段, 不管怎样,法律只是一种手段而不是目的本身 ,将部分原因归于形形色色的社会主义, 我们已从个人时代步入集体时代 .借伯尔曼对美国法律教育危机的上述诊断,笔者正好提出本书的问题:首先,伯尔曼所提出的主要原因正是本书的选题所在,笔者将其概括为 美国工具主义法律观 ;

其次,伯尔曼对该问题的关注充分例证了工具主义法律观在当代美国社会中的盛行;

〔10〕还有,伯尔曼所提出的部分原因恰好是笔者研究此选题的理由之一,因为中国正是社会主义社会,且从未脱离过集体时代.工具主义法律观并不是美国所独有的,也不是首先在美国出现的.相对于自然法学、历史法学、分析法学等传统法律理论来讲,工具主义法律观是比较晚期才出现的.工具主义法律观的出现对于传统法律理论可以说是一场革命,它首先在欧洲大陆发生,自耶林始.耶林将利益分门别类,强调法律是保障各种利益的工具.耶林晚年对于当时盛行的各种法学潮流深表不满,他一反萨维尼的态度,认为法律乃是人类努力的结果,法学应该着眼于现实的目的和!+,#伯尔曼的原话表述如下: 1984年的法学院师生对于法律性质的看法,其立场之偏,谬误之深,胜于此前美国任何历史时期. 参见[美]伯尔曼:《信仰与秩序》,姚剑波译,313页,北京:中央编译出版社,2011年.法律信仰的神话:美国工具主义法律观研究功用,法学的重心应该转移至社会、社会的目的以及达成这些目的的方法.他反对拘泥于条文的概念法学,主张法律要致力于调整各种冲突的利益,法律不能与特定社会的实际生活相脱节.耶林的法学曾被人推崇为19世纪与20世纪之间的桥梁,负有继往开来的重任.耶林的理论引起了法学界革命性的转变,加上边沁功利主义的影响,工具主义法律观逐渐兴起,随后在美国、英国、日本等国家都有不同程度的体现.〔11〕其中,以美国最为发达,也最具代表性.!++#比如我们的近邻日本和韩国:日本的法治国家建设可以上溯至明治时代,从那时候起到现在,工具主义法律观持续地存在着,使得近代日本赶上并超越欧美国家的国家目标得以实现. 在日本官僚政治下的法,是官僚们为实现富国强兵的国家目标而对国民发出的命令系统.就是说,法律是为实现富国强兵的国家目标之手段. 只有更加有效地达成国家目标的法律才是最好的法律.在工具主义法律观的影响下,日本走了一条行政主导型、国家主导型的法治国家建设模式,以 赶上并超越欧美国家 为国家目标一路跑了近150年,结果是很好的促成了国家目标的实现.日本的实践说明,法律作为促进发展中国家迅速发展的工具,是极为有效的.再看韩国, 由于韩国法治形成的特殊的历史过程,工具主义法律观在社会主流的意识中产生了广泛的影响……工具主义法律观形成于法律移植过程之中,以经济开发为主导的20世纪70年代,工具主义法律观支配当时的立法活动和经济发展战略. 法律工具性的有效运用大大促进了韩国当时社会发展战略目标的实现.当然,教训也是存在的:最近十几年日本社会经济发展的停顿,让人们意识到了国家主导型发展模式的极限,让人们意识到人民的自发性和创意性将会是社会发展的原动力;