PDF《弗里德曼》

工具主义法律观在今天的韩国已然显现出其弊端, 60年代开始进行的经济开发战略在客观上取得了一定的成果,但同时也造成法律工具主义的后果,立法的膨胀与人权限制范围的扩大,直接影响了法律的价值性. 参见倪正茂、杨海坤、铃木贤:《法治勿入工具主义误区》,载《社会科学报》,20020801;

韩大元:《东亚法治的历史与理念》,218页,北京:法律出版社,2000.引论法律信仰论与法律工具论反观中国,工具主义法律观并不陌生,换成另一种说法,我们更为熟悉,那就是 法律工具主义 .不同于国内已有的研究,在笔者看来,应将中国法律工具主义分成两个阶段比较妥当,即传统法律工具主义与新法律工具主义:传统法律工具主义是中国古代人治传统下的法律工具论、近代西方法律实证主义在中国的输入、苏联马克思主义法学理论对于法律是阶级统治工具的强调这三个因素的汇合;

新法律工具主义是建设法治社会背景下的法律工具主义,自中国建设社会主义法治国家开始到现在,最新的表现形式是社会主义法治理念提出的 法律为大局服务 ,即法律是为大局服务的工具.〔12〕虽然美国的工具主义法律观与中国的法律工具主义在具体方面上是有区别的,但是二者在根本上都将法律视为达到一定目标的工具.

二、核心概念的界定 语言问题也不单纯,它和政治,和经济,和文化,都有!+ #范进学教授在对社会主义法治理念进行探讨时,就曾认为社会主义法治理念包含了一种法律工具论而给予笔者极大启发,他在谈到对社会主义法治理念的第三个困惑时认为, 法律、法治都是治理国家的手段,即法律或法治手段论、工具论. 《读本》明确指出: 国家是法治存在的政治基础和前提条件;

法治是实现国家核心任务的手段和保障.离开了国家的存在,法律、法治等均无从谈起.……法治必须服从特定国家在特定历史时期的'

大局'

. 这一理论概括就是将法治看作国家的工具,是服从国家 大局 的工具.参见范进学:《认真对待 社会主义法治理念 》,载《山东社会科学》,2011(2).法律信仰的神话:美国工具主义法律观研究扯不清的瓜葛 ,〔13〕因此,笔者有必要先对本选题的核心词汇进行一下界定.首先,工具主义法律观更多的是一种对待法律的态度而非法律理论.由于美国人的务实风格和其本身缺乏理论上必要的细致和精密,工具主义法律观作为一种态度而非理论来讲更为合适.〔14〕工具主义法律观可以说是美国法律文化的显著特色.美国和英国同是普通法系的代表国家,但相对来说,美国法律更重实质一些,英国法律则更重形式一些,即是证明.〔15〕美国学者一般采用instrumentalviewoflaw或者legalinstrumentalism这两种表述形式,!+$#!+%#!+&

#易中天:《大话方言》,16页,上海:上海文化出版社,2006.美国学者对于美国是否拥有一般的法律理论即所谓的美国法理学是存在争论的.比如,NeilDuxbury在1995年发表的作品中认为形式主义、政策科学、法律程序、法律与经济运动等构成了美国法理学的流派或运动的一部分,而BrianLeiter则在针对该作品进行的评论中认为,它们都与法理学没什么直接关联,只是对法律的哲学层面上的思考, 从法理的视角,几乎Duxbury笔下的人物和形式主义运动的相似点就在于缺乏法律理论的哲学深度及精确性. 再者,作为工具主义法律观智识来源的实用主义哲学本身就对理论有着天然的排斥.因此,在笔者看来,将美国工具主义法律观作为一种态度而非理论更为合适.当然,非理论并非是没有理论深度,相反,在笔者看来,美国工具主义法律观的理论深度是相当高的,贡献是相当大的.SeeNeilDuxbury,蜃嶙遄,ClarendonPress,1995;