PDF《物权 ：（实体 ） 物或权 （定分 ）》

*作者简介:简资修,台湾 中央研究院 法律学研究所研究员、台湾大学法律学系合聘教授.

致谢:此篇文章从2

0 1 1年初稿至今,曾在香港大学法学院、中国政法大学中欧法学院与社科法学联机等的研讨 会报告过,要感谢的人太多,在此不再一一列举其名.本文中的错误,作者本人自负. 〔

1 〕台湾民法第7

6 5条规定: 所有人,于法令限制范围内,得自由、使用、收益、处分其所有物,并排除他人 之干涉. 〔

2 〕例如台湾民法第7

9 3条但书. 〔

3 〕例如台湾民法第1

8 4条之过失 ( 损害赔偿)责任. 〔

4 〕例如台湾民法第8

6 0条规定: 称普通抵押权者,谓债权人对于债务人或第三人不移转占有而供其债权担保 之不动产,得就该不动产卖得价金优先受偿之权. 物权:( 实体)物或权 ( 定分) 简资修* 摘要:实体物之物权观之僵化,减少了私法 ( 自治)体系之融贯性,从而使概念不经 济了.科斯界定无体电波之财产权利作为市场交易之前提条件,在于定分而已.土地 使用相邻关系之界分,不是以物理疆界为标准.物权法定作为私法自治之例外说法, 并不能成立.对于占有,不应由现实管领独占而排除其它指涉.侵权法中的实体物之 物权观之结果不法说,造成了过失客观化,违反了私法自治之过失责任原则. 财产 利益 应取代物作为财产权利之分析起点.概念之经济性在财产法律之表现,不是单 一概念之闭锁,而是其概念与法律体系是否融贯. 关键词:物权观;

私法自治;

物权法定;

过失责任;

财产利益;

概念经济性

一、前言 不管是大陆法还是普通法,物权是被区分于债或契约请求的一个权利.一方面,相对于对 人的请求,物权是对物的直接支配;

〔 1〕 另一方面,相对于与其冲突的对人的请求权,物权具优 先性.这里 的问题是,在前者,物权人不是对所有侵犯其支配者皆可排除,有时其完全不能, 〔 2〕 有时仅能请求损害赔偿, 〔 3〕 为何如此呢?在后者,物权人不以对物的直接支配为必要,或 甚至对物的直接支配者并不是物权人, 〔 4〕 则如何认定谁是物权人呢?这是将 物权 以(实体) 物 而非 权 ( 定分)视之的后果,而此实为外部性经济理论的法学版. ・

0 1 ・ 科斯在 《 社会成本问题》一文的最后总结中说: 〔 5〕

一、生产要素被以物理实体视之,造 成了正确分析外溢效果之困难;

〔 6〕

二、一个权利不受限制的法律系统 ( 此即有损害即课责之 外部性理论) ,根本无权利可言;

三、在法律系统,改进某部分去减少损害,可能造成其它部 分的损害,若再将转换成本考虑进来,即可能得不偿失.但梅若与史密斯则认为,科斯这种物 权观是不当的, 〔 7〕 其甚至说,这是不科斯的! 〔 8〕 梅若与史密斯仿效史蒂格勒之发明 科斯定 理 ,提出 科斯附论 ― ― ―在无交易成本的世界 ( P) ,财产权利的性质或范围 ( Q) ,无关于 社会之产值. 〔 9〕 但首先,诚如张五常指出,在无交易成本的世界,岂止财产权利的性质或范 围无关紧要,财产权利根本无存在的必要! 〔

1 0〕 次之,虽然定理化的论证看起来比较俨然,但 与甚多误用科斯定理者一样,也犯了否定前件的逻辑错误― ― ―由于世界不是无交易成本 ( ~ P) ,从而其以 ( 实体)物为中心的物权观 ( ~Q) ,才能使社会产值最大.在此交易成本取代 传统庇古式外部性理论之损害 ( 或利益) ,成为法律介入之开关. 信息作为交易成本,在 外部性 前加上 信息 ,成为信息外部性,从而使外部性理论 面临新的领域.因为现实世界中,个人间的信息 ( 量) ,不可能是对等的,则强制性法律也无 所不在了― ― ―万能法律矫正市场失灵 ( 私法自治)之外部性思维还魂了!亨利・史密斯主张实 体物之物权观,是法律的模块化〔