PDF《刑法“从旧兼从轻”原则基本问题论纲 س》

1 2条多有冲突之处.退一步说, 即便不 存在冲突, 以司法解释的方式确定刑法条文时间效 力的做法也存在诸多值得商榷之处.再如,

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0 1年 颁布的《 关于适用刑事司法解释时间效力问题的规 定》 , 第 2条认可了刑事司法解释的溯及既往的效 力, 而第 3条则要求适用 从旧兼从轻 的原理.刑 事司法解释作为有权解释具有准立法的地位, 理应 受到刑法基本原则的约束.那么, 又应当如何理解 司法解释的时间效力呢? 从旧兼从轻 原则在司 法实践中是否遇到了问题?如果出现问题, 是否有 必要对 从旧兼从轻 原则进行反思和修正?如果 需要对 从旧兼从轻 原则进行调整, 应该如何看待 司法实践的需要与罪刑法定原则, 或者说与刑法第

1 2条之间的关系? 从旧兼从轻 原则是否仅仅是 一种立法原则而对诸如刑事司法解释、 刑事指导性 案例等其他类型的法律渊源没有拘束力呢?由此 可见, 从旧兼从轻 原则在我国司法实践中确实存 在一定的问题急需解决.实践上的混乱, 源于理论 上的模糊, 本文旨在溯本清源, 理顺 从旧兼从轻 原则中的基本理论问题, 以期对 从旧兼从轻 司法 适用有所裨益.

二、 从旧兼从轻 原则理论乱象产生的 原因分析 从本体论上来讲, 从旧兼从轻 是新的法律溯 及既往与否问题的一种解决策略.法律的溯及力 问题从起源上来讲是一个程序性的要求, 从旧兼从 轻作为罪刑法定主义从绝对转向相对在禁止溯及 既往领域的集中表现, 实际上是在程序性的形式判 断中融入 轻 与 重 的实质性判断.这种实质观 点的融入与其程序性的初衷本就存在矛盾, 容易产 生冲突.再加上中国的罪刑法定原则是舶来品, 本 土法治资源的一些特殊现实会加剧法律溯及既往 与否问题上的这种形式与实质之间的矛盾, 从而导 致理论的模糊.概括起来, 这种特殊的本土因素共 有三个方面的表现. ( 一) 根本原因: 罪刑法定原则绝对化、 口号化 的趋势 从旧兼从轻 原则作为罪刑法定的派生原则, 与罪刑法定主义之间是主干与枝叶的关系, 主干出 现问题, 会自然而然地反映在从旧兼从轻的理论研 究与实践应用上.目前, 我国关于罪刑法定原则的 理论研究处在一个非常混乱的时期, 有太多争论不 清的问题, 就像一个理论的黑洞, 吸收了大量的研 究成果, 却不能得出任何有效的结论. [

2 ] 有学者指 出, 作为外来术语, 罪刑法定充当的只能是现代性 的标识, 仿佛飘游在这个汪洋大海般的异质社会上 的一滴浮油. [

3 ] 究其根本, 尽管自

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9 7年刑法规定 罪刑法定原则至今已有

2 0年的时间, 但是罪刑法定 主义仍未突破绝对化、 标语化的窠臼, 仍未从高高 在上的价值标准, 转化为刑事司法实践中具有现实 指导意义的制度话语.当然, 说罪刑法定原则存在 绝对化的问题, 并非是对罪刑法定基本原理的质 疑, 法无明文规定不为罪、 不处罚的基本理念, 无论 在任何时代都是法治社会的基本理念.如果我们 想要避免刑法的制裁反复无常, 就不能无视罪刑法 定原则这一刑法底线. [

4 ] 但是, 另一方面如果认为 罪刑法定是最高的价值原则, 无法调整, 不可逾越, 将罪刑法定形式化、 绝对化, 那么罪刑法定就难以 与司法实践的现实需要相对接.毕竟, 司法是价值 衡量的过程, 终极价值会导致价值之间难以权衡取 舍, 破坏司法裁量作用机制, 司法机关只能对罪刑 法定 敬而远之 , 因此有学者也明确指出对罪刑法 定在司法实践中的命运持消极态度. [