PDF《刑法“从旧兼从轻”原则基本问题论纲 س》

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0 8年10月

1 日起施行.在将近一个世纪的时间里, 日本刑法典 共修改了

1 9次. [

9 ] 与一个世纪修订

2 0余次的日本 刑法相比,

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9 7年新刑法颁布以来近

2 0年的时间 里, 我国刑法已经以修正案的形式修改了近

1 0次, 此外, 在20年中新颁布的刑事司法解释等间接法律 渊源更是数不胜数.刑法频繁修正无疑带来新旧 法律内容的变化, 从旧兼从轻原则的具体运用问题 便因而凸显且具有普遍性. [

1 0 ] 也就是说, 在日本刑 法规范修订间隔时间相对较长, 刑法规范溯及力的 问题在更大程度上仅仅是一个理论问题.而在我 国, 由于刑法规范修订较为频繁, 很多案件在新规 范生效前尚未审结, 从而导致了大量的新旧刑法规 范适用上的选择问题.另一方面, 由于日本刑法溯 及既往与否基本是个纯粹的理论问题, 因而其理论 的实践性不强.我国的罪刑法定原则是舶来品, 更 多借鉴了日本刑法罪刑法定主义的相关理论, 因此 我们关于从旧兼从轻的研究也停留在原理层面, 用 原理层面的研究解决实践层面的问题, 我国刑法 从旧兼从轻 原则会出现实践困境, 也并非不能理 解.这一点对比我国关于共犯论的研究会更为清 晰.无论在德日, 还是在我国, 共犯论都是司法实 践中具有紧迫现实性的问题, 同样是受德日刑法的 影响, 我国学者在共犯论的研究上就表现得更加积 极而富有解决实践问题的创造性.在司法实践需 要面前, 甚至不惜改变对刑法

2 5条已经约定俗成的 理解, 去建构带有明确问题导向的理论体系.与共 犯论对比, 在从旧兼从轻的问题上造成我国学者 环顾左右而言他 的态度的直接原因是刑法规范 频繁修订带来的刑法溯及力问题高度的实践性与 学术研究范式上高度理念化之间的冲突. 综上原因, 要厘清我国从旧兼从轻原则在司法 实践中存在的乱象, 就必须明确从旧兼从轻原则最 基本的理论问题.其中从旧兼从轻原则调整的对 象是最为重要, 也是最容易导致混淆和亟待厘清的 理论问题.

三、 从旧兼从轻 原则调整对象问题厘 清: 刑法规范溯及力的三个向度 作为刑法的基本原则, 调整对象是从旧兼从轻 原则最基本, 也是最重要的理论问题.如果从文义 角度考察刑法第

1 2条的规定, 其中多次出现 本法 的提法, 那么该条款规制的对象应当是刑法典 及刑法修正案.从旧兼从轻原则是从刑法

1 2条中 抽象出的学术理论, 其适用范围要远远大于

1 2条本 身.这就导致了该原则调整对象在立法层面和理 论层面上存在冲突.如果说, 在刑事法律条文的层 面上严格遵循 从旧兼从轻 的基本原则是罪刑法

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1 重庆工商大学学报( 社会科学版) 第36卷 定主义的要求, 因而具有与生俱来的正当性, 那么 在法典范围之外的场合, 如在刑事司法解释等非正 式法律渊源的场合, 必然与立法层面溯及力问题存 在明显的差异性.无视这样的差异性, 就难以从根 源上解决刑法规范溯及力问题的实践困境.概括 来说, 刑法规范溯及力问题存在三个向度. ( 一) 立法向度: 刑法修正案的溯及力问题 作为罪刑法定的派生原则, 禁止溯及既往原则 最初以保护公民对自己行为的预测可能性为出发 点, 所针对的........