PDF《刑法“从旧兼从轻”原则基本问题论纲 س》

5 ] 问题是, 当 我们还在绝对化地理解启蒙时代罪刑法定理念的 时候, 罪刑法定主义本身已经经历了多次修正, 例如, 我们现在作为一种知识在学习的绝对罪刑法定 主义向相对罪刑法定主义的转化, 正是罪刑法定主 义根据时代和社会的现实需求, 不断自我进化的过 程.然而, 我们正是忽略了历史上罪刑法定具有目 的性自我革新的一面, 对其刑法第一性原则的地位 进行了机械化地强调.这也导致了作为罪刑法定 操作规则的派生原则, 同样被绝对化的理解.当罪 刑法定派生原则的要求与司法实践的现实需求发 生冲突的时候, 司法机关很难选择对派生原则本身 进行探讨, 只能回避.而回避不仅是破坏的一种, 更是最严重的破坏罪刑法定公信力的做法之一. 这是我国 从旧兼从轻 原则司法乱象产生的最为 根本的原因. ( 二) 法定地位 与 理论需求 之间的矛盾难 以调和 在罪刑法定原则的诸多派生原则中, 禁止溯及 既往原则具有特别的地位, 因为其正当性不仅来源

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1 第 3期 车剑锋: 刑法 从旧兼从轻 原则基本问题论纲 于罪刑法定的基本原理, 同时还是唯一具有法定地 位的派生原则.两种正当性叠加, 使得要对 从旧 兼从轻 进行理论争论变得非常困难.这种困难非 常的明显, 但是鲜有论者对这种现象进行分析.在 从旧兼从轻原则的理论研究方面, 涉及 改造 的文 献可谓凤毛麟角, 似乎论述谈到 从旧兼从轻 也就 到了尽头, 相关研究或者是集中于实践做法违反了 从旧兼从轻原则, 例如有学者指出, 关于限制减刑 的规定可以溯及既往的司法解释, 是违反罪刑法定 原则的. [

6 ] 或者是提出应当贯彻从旧兼从轻, 在此 基础上, 探寻从旧兼从轻原则更高的正当性来源, 认为第

1 2条完全独立且高于第 3条, 第 3条并不包 含任何涵摄刑法不溯及既往的结构与时序, 第12条 是对旧行为特设的罪刑法定. [

7 ] 要学者对从旧兼从 轻原则有所 质疑 , 似乎非常困难.但是, 同样是 法定内容, 在共犯论的场合, 我国学者的 谨慎 似 乎就减少了很多.我国刑法

2 5条规定, 共同犯罪是 二人以上共同故意犯罪.按照传统的通说, 我国刑 法规定共同犯罪之 共同 就是指 犯罪的共同 . 近年来, 我国不少学者受德、 日刑法学的影响, 认为 我国刑法有关共同犯罪的规定, 也是采取正犯与共 犯的立法体制( 区分制) , 因而要用区分制的观念来 解释我国共同犯罪之共同. [

8 ] 因此, 部分犯罪共同 说、 行为共同说的影响越来越大.且不论突破传统 犯罪共同说的做法是否合理, 单从其理论出发点来 看, 行为共同说等学说是结合实践需要作出的理论 创新.同样是法律的明文规定, 在共同犯罪的领 域, 我国学者敢于突破、 创新, 但是在刑法规范溯及 力的问题上, 却一致偏向保守, 把实践中复杂的现 实和需求通通归于从旧兼从轻中 轻 与 重 的判 断中, 这种反差应当引起重视. ( 三) 刑法规范频繁颁布、 修订的现实 从旧兼从轻原则的实践应用和理论研究出现 困境的另一个重要的原因在于, 我国刑法规范的构 成较为复杂且颁布、 修订较为频繁, 这在无形中增 加了刑法规范溯及力司法确定的难度.以日本为 例, 日本现行刑法典于

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0 7年颁布,