PDF《的发展及其趋势》

而德国律师与美国律师的职业理念和收费制度不同 ,在对待当事人方面更加 实事求是 , 并力戒揽讼 ,由此可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况.尽管新型权利诉讼 并不鲜见 ,司法审查制度也具有很强的决策功能 ,但德国一般民事诉讼的基本功能仍以纠 纷解决为主 ,法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件 ,因而国家并不需要 ,也没有准 备将纠纷解决的权力全面社会化 ,以实现法院功能的彻底转化. 最后 ,德国的纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系 :民间调解机构遍布城乡和 各行各业 ;

法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序 ;

劳动 纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常 ;

商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要. 特别是作为非讼特别程序的督促程序(dunning Proceeding) ,〔5 〕 简便、 经济而高效 ,利用率 相当高.据统计 ,在德国地方法院 ,通过督促程序处理的案件总数远远超过通过审判处理 的案件.例如 ,1997 年德国地方法院审判民事案件

1 ,716 ,044 件 ,通过支付令案处理的案 件为

8 ,350 ,775 件 ,后者是审判案件的 4.

8 倍. 〔6 〕 因此 ,德国传统的民间调解主要应用于 家事、 人事和社区纠纷的解决 ,近年来的重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、 医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构 ;

〔7 〕 同时 ,在法院的民事诉讼程序改革中贯彻 ・

1 3 ・ 浅谈当代 非诉讼纠纷解决 的发展及其趋势 范愉〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 参见范愉 : 《非诉讼纠纷解决机制研究》 ,第245 页以下关于德国 ADR 情况的介绍. 联邦统计局

1997 年统计(Federal Statistical Office , Wiesbaden ,1997) .而1996 年 ,地方法院以小额程序处理的案件 占全部审结案件的 5.

94 %. 尽管督促程序设在法院 ,但其处理者却是专门的行政官员 ,其程序具有行政化的特点 ,因此有时也被划入广义 的非诉讼程序(ADR) .在这个意义上 ,德国对于司法 ADR 的制度化建构和利用甚至较美国更早. ? 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net ADR 的理念 ,以提高和解率为基本目标 ,〔8 〕 但是并没有增设司法 ADR 的迹象.

(三) 日本 日本著名的调停制度与现代 ADR 是基于完全不同的理念和社会需要发展而来 的,〔9 〕 其特征是 : 首先 ,调停的建立成为日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施 ,有效地 缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突 ,并在战后逐步完成了向现代 ADR 的 转型.调停适应了日本国民的传统文化和社会心理 ,成为沟通(继受而来的) 法律规则、 制 度与(本土) 社会生活之间的桥梁. 和 的理念对日本人的行为方式(包括企业管理模式) 和纠纷解决影响至深 ,日本人对调解及 ADR 的理解也与美国完全不同 ,基本理念是圆满 地解决纠纷.例如 ,在实体法对 ADR 的拘束力问题上 ,日本学者加藤一郎指出 : 日本和 美国在思考方法上存在差异 ,日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用 ,而美国 的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决.在日本 ,人们强烈地倾向于认为 ,正确的解 决最好在实体方面和程序方面都与现实相符.然而 , ……在美国和欧洲的主流观点是 ADR 可以在程序方面灵活运作 ,但基本规则是按案件性质适用实体法. 〔 10〕 其次 ,日本的一个独具特色的现象是 ,即使在社会实现了现代化、 进入高增长期之后 , 在利用诉讼的态度上 ,日本人也并没有显示出所谓现代意识 ,以至于诉讼增长缓慢 (破产 案件除外) .围绕这个问题 ,社会和法学界曾展开了关于现代性和法意识论的大讨论 ,国 际比较法学界也参与其中.最终 ,日本社会承认其诉讼程序和司法资源配置等方面存在 着妨碍司法利用的制度性原因 ,并将此列为当前司法改革的中心问题 ,设计了一系列改革 方案 ,包括改革诉讼程序(简便、 经济、 常识化、 减少对抗性、 增加亲和力等等) 、 增加律师人 数 ,改革法律教育培训制度 ,以便进一步扩大民众利用诉讼之路 ,发挥司法的更重要的社 会功能. 〔 11〕 但与此同时 ,日本社会仍然高度重视 ADR ,除了传统的民事和家事调停外 ,各 种涉及环境、 产品责任等等领域的新型 ADR 也在发挥着积极作用 ,尤其是其交通事故处 理机制 ,更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制. 〔 12〕 日本法学界普遍认为 ,ADR 的 利用既有扩大法律利用的意义 ,又有改善司法的价值 , 在一定限度内甚至也可以说 ADR 的广泛采用正是公民主权、 市场法则以及社会多元化、 复杂化的必然结果 ,反映了某种更 加彻底的、 非对抗性的当事人主义 ,可以使法院更容易为市民所利用和亲近 . 〔 13〕 第三 ,日本对 ADR 的认识和利用方式更注重多元化.小岛武司教授把 ADR 的功能 ・