PDF《平等与偏爱 ： 女性退休年龄规定的合宪性分析》

55 岁退休的规定仅牵涉到平等权问题 ,那么不让女性放弃

55 岁退休的权利则牵涉到女性自由 权的问题.很多学者正是从这个角度进一步论证女性

55 岁退休的规定构成对妇女的歧视. ⑩ 权利可以放弃的说法显然受到了太多私法观念的影响 ,λ ? 而私法公法化是自 《魏玛宪法》 以来的现象. 劳动法本质上是私法 ,用人单位和劳动者之间可以自由地签订劳动协议 ,但自进入垄断资本主义以来 ,劳 动法的公法特色日益明显.劳动法是私法公法化的一个鲜明例证. 私法公法化有两种情形 :一是国家限制契约自由 ,如利率不得超过同期银行利率的

4 倍.公法只是规 定此类契约无效 ,并不追究契约双方公法上的责任.二是国家明文规定契约自由的限制 ,而且追究过错方 公法上的责任. λ ω 在 《劳动法》 中 ,以上两种情形都存在.但以第二种情形为主. 第一种情形主要存在于 《劳动法》 第91 条.根据第

91 条的规定 ,劳动者工资不能低于最低工资标准 , 由此产生的劳动者权利是享有在最低工资标准之上取得劳动报酬的权利.如果劳动者与用人单位签订了 一份劳动合同 ,劳动者在知道国家最低工资制度前提下 ,自愿只要求用人单位支付低于国家最低工资标准 的工资 ,劳动者与用人单位之间的劳动合同仍然是无效的. 第二种情形大量存在 ,如违反劳动卫生制度、 劳动安全制度、 劳动保护制度等.对于女性职工的劳动 保护就属于这种情形.比如 , 《劳动法》 第95 条规定 : 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规 定 ,侵害其合法权益的 ,由劳动行政部门责令改正 ,处以罚款 ;

对女职工或者未成年工造成损害的 ,应当承 担赔偿责任. 第60 条规定 : 不得安排女职工在经期从事高处、 低温、 冷水作业和国家规定的第三级体力 劳动强度的劳动. ・

3 8 ・ 平等与偏爱 :女性退休年龄规定的合宪性分析 《劳动法》 本身并没有规定女性退休的年龄问题.但一如前文所述 ,女性

55 岁退休是对女性的劳动保 护制度.不管这一制度属于私法公法化的第一种情形还是属于私法公法化的第二种情形 ,都是一种无法 放弃的权利 ,是无法拒绝的 国家的爱 . 女性到底能不能拒绝 国家的爱 ? 除了私法公法化这一解释进路外 ,我们还可以通过另一条进路来 解释女性为什么不能放弃法律对女性的特殊保护 ― ― ― 这就是法律家长主义的解释. 法律家长主义认为 ,法律在有的时候必须像家长一样干预个人的自由.比如 ,美国法律出于对母亲健 康生育能力的公共利益考虑 ,规定雇主不能安排妇女从事某些特定的工作 ,不能安排妇女从事待遇丰厚的 夜班工作、 加班、 重劳动以及在生育完之后的劳动. λ ξ 对于法律家长主义的正当性 ,可能面临着这样或者那 样的追问 ,但法律家长主义在我们生活的经验世界里大量存在 ,这一点应该不存疑问.我国立法中 ,法律 家长主义痕迹也随处可觅 ,如强行戒毒、 骑摩托车必须戴头盔等.戒毒、 戴头盔是法律关爱的体现 ,但接受 者不能拒绝 ,不能放弃戒毒、 戴头盔.同理 ,女性

55 岁退休也是法律家长主义的一种体现 ,女性不能放弃 这种特殊保护.

三、 公共政策的考量 在论述女性

55 岁退休不正义的学者中 ,有的是从公共政策的角度切入的.这种论证路径并非与宪法 完全无涉 ,宪法权利的配置有时也不得不考虑公共政策 ,因为权利需要成本 ,实施权利在某种意义上就是 分配资源. λ ψ 一个有代表性的说法是 :女性